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《招標投標法》(修訂草案)對PPP項目的潛在影響(上)

2019年12月20日 08:57 來源:中國政府采購報打印

  ■ 宋雅琴 

  2019123日,國家發展改革委發布了《中華人民共和國招標投標法(修訂草案公開征求意見稿)》(以下簡稱修訂草案),其第三條新增了重要一款——“采取政府和社會資本合作模式的工程建設項目,達到規定規模標準的,選擇社會資本方必須進行招標”。這一條款意味著,現有的PPP選擇社會資本主要依據《政府采購法》的格局將被打破。筆者擬對這一條款帶來的影響進行全面剖析。 

  PPP項目選擇社會資本的法律依據之變遷 

  我國《招標投標法》于2000年開始實施,《政府采購法》于2004年開始實施。兩部法律在適用范圍上的邊界是大致清晰的。國有企業的招標全部依據《招標投標法》;政府(國家機關、事業單位和團體組織)以招標方式購買貨物和服務的,依照《政府采購法》,政府以招標方式購買工程以及工程建設有關的貨物和服務的,依照《招標投標法》。 

  PPP方面,本輪PPP的大規模推廣肇始于2014年。在此之前,PPP項目主要以特許經營的方式推進,主要法律依據是建設部于2004年頒布的《市政公用事業特許經營管理辦法》(建設部第126號令)。其明確規定,主管部門應采取招標的方式選擇投資者或經營者。這里的招標并沒有明確指向《招標投標法》還是《政府采購法》,而其本意應是指向《招標投標法》的,在后續實踐中,《招標投標法》也確實成為BOT項目招標的法律依據。 

  2014年,財政部成為PPP的主管部門,相應的,對PPP項目的采購方式也作出了新的規定。《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》(財庫〔2014215號)明確,PPP項目選擇社會資本適用《政府采購法》。因此,自2014年以來,在財政部PPP項目管理庫中已經落地的6000多個項目(累計投資額超過9萬億),絕大多數都是以《政府采購法》為依據完成社會資本采購的。財政部將PPP選擇社會資本納入《政府采購法》體系的法理依據在于,PPP項目中雖然可能包含了建設施工,但政府最終給社會資本/項目公司付費,不是對建設進行付費,而是按照社會資本/項目公司在運營期提供的公共服務的績效水平進行付費。從這一意義上看,政府選擇PPP項目的社會資本,不是在購買建設工程,而是在購買公共服務,因而適用《政府采購法》。 

  而根據最新發布的《招標投標法》(修訂草案),“采取政府和社會資本合作模式的工程建設項目,達到規定規模標準的,選擇社會資本方必須進行招標”。我們理解,這里的“招標”是指依據《招標投標法》進行招標,而不是依據《政府采購法》進行招標。一旦該條款最終落地,需要在選定投資人的同時確定工程施工方以及相關的服務和貨物供應商的,應適用《招標投標法》。 

  調整之后的PPP項目采購制度之構造 

  修訂草案構筑的PPP項目采購制度體系,可能造成PPP選擇社會資本時出現雙軌制。 

  社會資本在PPP項目中承擔的責任主要有投資、建設和運營三種。對于絕大多數PPP項目來說(除去委托運營項目),社會資本必須是項目的投資人,而建設和運營雖然責任在社會資本/項目公司,但建設和運營事務是可以由社會資本/項目公司進行外包的,也就是說,社會資本未必就是項目的施工方。既然如此,PPP項目根據社會資本方的角色不同,可能需要按照不同的法律路徑進行社會資本方的選擇。 

  情形1政府選擇的投資人本身也承擔工程施工。 

  依據修訂草案,此類情形必須適用《招標投標法》選擇投資人。而目前,對于這類項目,實務中普遍根據《招標投標法實施條例》第九條第三款“已通過招標方式選定的特許經營項目投資人依法能夠自行建設、生產或者提供,可以不進行(工程)招標”,實行選擇投資人和選擇施工方的兩標并一標。考慮到主合同關系是選擇投資人,副合同關系是選擇施工方,而《招標投標法》并不涉及投資人的選擇,因此,以主合同關系確定使用《政府采購法》來選擇投資人。在選擇投資人的過程中,會要求投資人對施工合同的主要標的(例如工程的下浮率)進行報價,以確定施工合同的關鍵實質性內容。 

  情形2政府僅選擇投資人,投資人并不承擔工程施工,而是由投資人或投資人成立項目公司后再選擇施工方。 

  對于此類情形,如果依據修訂草案適用《招標投標法》選擇投資人過于牽強。這種情況下,政府選擇的僅是承擔投資角色的社會資本,而投資并不屬于工程建設以及與工程建設相關的服務和貨物。在PPP項目中,社會資本和政府的合作關系是主合同關系,社會資本/項目公司與施工方、運營方、供貨方、貸款方、保險方的合同關系是副合同關系,因副合同關系涉及工程招標,就框定主合同關系要通過《招標投標法》來確定,在法理上并不暢通。 

  這種情形下,更為合理的操作是仍然依據《政府采購法》選擇投資人。而投資人單獨或與政府方合資成立項目公司之后,項目公司選擇施工方是否需要招標,又要區分對待。根據2018年《必須招標的工程項目規定》(國家發展改革委2018年第16號令)的規定,使用預算資金200萬元以上,并且該資金占投資額10%以上的項目,以及使用國有企業事業單位資金,并且該資金占控股或者主導地位的項目必須進行招標。因此,一旦政府方以預算資金出資且出資額占投資額10%以上,或社會資本為國企,且作為國企的社會資本出資與政府方出資人代表出資合并占控股地位的項目公司,其選擇施工方必須按照《招標投標法》進行招標。 

  情形3除此之外的項目,則進一步根據《必須招標的基礎設施和公用事業項目范圍規定》(發改法規規〔2018843號,以下簡稱843號文),只有明確列舉的能源基礎設施、交通運輸基礎設施、通信基礎設施、水利基礎設施和城市軌道交通等新建項目才屬于必須招標的項目。 

  需要注意的是,843號文大幅縮小了必須招標的大型基礎設施、公用事業項目范圍,進一步擴大市場主體特別是民營企業的自主權,將2000年《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》(原國家計委20003號令,以下簡稱3號令)設定的12大類必須招標的基礎設施和公用事業項目,壓縮為能源、交通、通信、水利、城建5大類,放寬對市場主體特別是民營企業選擇發包方式的限制。具體包括三個方面:一是刪除了民間資本投資較多的商品住宅項目、科教文衛體和旅游項目、市政工程項目、生態環境保護項目等;二是刪除了“其他基礎設施項目”和“其他公用事業項目”的兜底條款,避免其在執行中被任意擴大;三是對保留的5大類,特別是水利類和城建類項目,與3號令相比也作了較大縮減。 

  這就意味著,如果項目公司中政府預算資金出資不足總投資的10%,且國有資金未占據控股地位(例如社會資本是民營企業或外資企業),則灘涂治理、水土保持、水利樞紐等水利項目,道路、橋梁、污水排放及處理、垃圾處理、地下管道、公共停車場等城市設施項目,生態環境保護項目以及其他基礎設施項目,供水、供電、供氣、供熱等市政工程項目,科技、教育、文化、體育、旅游、衛生、社會福利等項目以及其他公用事業項目選擇施工方,可以由項目公司自行選擇,不屬于強制招標的范圍。 

  而這樣一來,由于法律的人為設定,一個PPP項目,或許會因投資人是否直接承擔建設施工、投資人是否是國有企業,以及國資在項目公司中的比重,至少形成三種不同的采購方案。這顯然會增加PPP項目操作的復雜性,也會讓相關的行政監管極其困難。 

  我們認為,如果財政部和國家發展改革委經過協商,確實認為《招標投標法》體系更適合PPP項目選擇社會資本,那么,應在修訂草案第三條第一款中明確規定:“在中華人民共和國境內進行的下列工程建設項目包括項目的投資、勘察、設計、施工、監理、造價、運營以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購,達到規模標準的,必須進行招標”,以解決雙軌制的問題。 

  當然,上述文字層面的調整,僅僅從法律適用的統一性上作了修補。最終,該條款的制定還是要回到有利于PPP發展這一根本訴求上來。從國際PPP的發展看,施工企業作為PPP項目的投資人并非普遍現象。長期來看,真正對PPP項目持長期投資意向的往往是專業的產業投資人,他們更傾向于通過專業的投資管理和項目管理能力,提升對施工方的管理,實現投資效益的最大化,而不是以賺取施工利潤為目標。我國目前雖然產業投資人相比施工企業在投融資能力方面尚有欠缺,但這畢竟是PPP長期健康發展的趨勢。《招標投標法》的修訂在某種意義上更加強化了PPP的工程建設項目屬性而不是投資屬性,這恐怕并非PPP發展的本意。 

  修訂草案對PPP的兼容性 

  假設《招標投標法》最終確定適用于PPP項目選擇社會資本,那么接下來的問題就是《招標投標法》在制度設計層面到底能夠多大程度上兼顧到PPP這種投資類項目的特殊性。 

  坦率來說,盡管《政府采購法》在法理上解決了PPP選擇社會資本作為政府購買一種公共服務而適用的邏輯問題,但在制度設計環節,仍存在與PPP項目不兼容的問題。比如,《政府采購法》強調給予中小企業平等的競爭機會,為此,《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》(財政部第87號令)規定,“采購人、采購代理機構不得將投標人的注冊資本、資產總額、營業收入、從業人員、利潤、納稅額等規模條件作為資格要求或者評審因素……對投標人實行差別待遇或者歧視待遇”。但對PPP項目而言,投資人的投資能力和整體實力是衡量投資人是否適格的重要指標,而投資人的規模條件又是衡量投資人投資能力的重要參數,廣大中小企業很難成為投資人,這種制度層面的緊張關系始終存在。這本質上是以貨物采購為主體的《政府采購法》的制度設計與PPP這種選擇投資人的項目內在不匹配造成的。 

  回到《招標投標法》,也面臨同樣的問題。《招標投標法》的重心是對工程建設招標和國企招標進行規制,其重心也不在于基礎設施項目投資人的選擇,這種情況下,操作層面的緊張關系也有可能存在。 

  我們仔細梳理了修訂草案的條文,整體上,我們認為,修訂后的《招標投標法》確實存在與PPP項目兼容的問題,其中的一些創新性做法也有助于解決目前PPP項目在實踐操作中面臨的問題。 

  (一)修訂草案與PPP項目存在兼容性的問題 

  1.合同生效的時間點問題 

  修訂草案第五十二條第二款規定,“中標通知書到達中標人后,招標人改變中標結果的,或者中標人放棄中標項目的,應當依法承擔違約法律責任。”這一規定是對現有招標合同生效時間點的重大變更。根據法律界的通說以及司法部門的認定,只有當招標人和投標人雙方簽訂書面合同之后,合同才成立并生效。合同成立生效的時間點對于確定當事人的法律責任具有重大影響。按照原來的通說,在中標通知書到達中標人之后、雙方簽訂書面合同之前,一方不與另一方簽訂合同的,應承擔締約過失責任,該損失限于合同一方的實際損失及投標保證金。而如果根據修訂草案的規定,一旦中標通知書到達中標人之后,一方不與另一方簽訂合同的,將承擔違約責任。違約責任與締約過失責任相比有兩點區別,一是可以要求對方繼續履行合同,二是可以要求對方賠償履行利益,即合同當事人基于合同實際履行所獲得的利益,這顯然比締約過失責任要嚴厲得多。 

  對于PPP項目而言,目前普遍的做法是,在中標通知書發出之后,項目實施機構將PPP合同提交本級政府審核同意,同時社會資本方將PPP合同提交公司內部決策機構審核,雙方均無異議之后,再簽署合同。在這一過程中,任何一方放棄合同簽署,原本只需承擔締約過失責任的,現在將面臨更加嚴厲的違約責任。 

  對此,如果《招標投標法》的規則保持不變,則需要調整PPP的運作流程,政企雙方的內部決策流程要在中標通知書發出之前完成。這一點對社會資本而言是有相當難度的,在沒有拿到中標通知書的情況下,就召開董事會對是否簽約作出決議,不符合大多數企業的常規決策邏輯,同時也容易出現合同反復調整、相關方需要反復決議的問題。 

  (作者單位:北京大岳咨詢有限責任公司) 

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